Badanie należytej staranności w odniesieniu do procesów M&A kojarzy się zazwyczaj z kupującym. W końcu to on próbuje oszacować rentowność nabywanego przedsiębiorstwa i opłacalność danej transakcji. Jednak w ostatnim czasie coraz częściej spotykamy się w obrocie z Vendor due diligence (VDD). Czym jest VDD i kiedy warto je przeprowadzić?
Vendor due diligence – co to właściwie jest?
To due diligencje, które przeprowadza strona sprzedająca. Celem takiego działania jest identyfikacja mocnych i słabszych stron spółki oraz potencjalnych ryzyk wynikających z transakcji. Badanie VDD jest przeprowadzane zazwyczaj na polach:
- finansowym;
- prawnym;
- podatkowym;
- biznesowym.
Zależnie od zakresu i celu transakcji, ocena należytej staranności może dotyczyć także aspektu HR, IT, IP, compliance, AML, RODO, czy ISO. Będzie to zależne od tego, jakie aspekty swojego działania zamierza poprawić czy usprawnić dana spółka.
Analiza poszczególnych pól funkcjonowania podmiotu umożliwia:
- przygotowanie go do sprzedaży;
- wzmocnienie sytuacji negocjacyjnej sprzedającego;
- przygotowanie potencjalnych scenariuszy działania;
- skrócenie czasu trwania procedury M&A.
Vendor due diligence mogą przeprowadzić pracownicy spółki, jednak jest to niezwykle złożony i czasochłonny proces. W rezultacie najlepszą drogą okazuje się zlecenie takiego procesu kancelarii prawnej. Zespół złożony z prawników, specjalistów od IT i HR a także doradców podatkowych sprawi, że VDD zostanie zrealizowane w sposób sprawny i kompleksowy.
Kiedy warto przeprowadzić Vendor due diligence?
Vendor due diligence nie cieszy się tak dużą popularnością jak klasyczny due diligence. Często jest więc pomijany, choć niesłusznie. Kiedy więc wdrożenie VDD faktycznie okazuje się opłacalne? W sytuacjach, w których:
- przeprowadzana fuzja lub przejęcie dotyczy bardzo wysokich kwot;
- transakcja obejmuje niestandardowy biznes, który trudno ująć w jednoznaczne ramy prawno-finansowe (np. związany ze sztuką, mediami, marketingiem);
- sprzedający nie bierze udziału w bezpośrednim zarządzaniu swoim biznesem;
- sprzedający chce w jak największym stopniu zadbać o ochronę informacji poufnych;
- spółka chce otrzymać wyłącznie sprecyzowane oferty nabycia od konkretnych kupujących;
- sprzedający zamierza zmniejszyć zaburzenia ciągłości prowadzonego biznesu.
Bywa, że przeprowadzenie VDD jest wymagane przez stronę kupującą jako wstępny etap właściwego due diligence. Zazwyczaj ma to na celu maksymalne skrócenie czasu trwania procedury.
Jakie są składowe VDD (Vendor due diligence)?
Zależnie od tego, czego dotyczy VDD, zakres badania i jego wynik będzie inny. Jakie aspekty działania spółki obejmują poszczególne rodzaje Vendor due diligence?
Finansowy Vendor due diligence
W przypadku badania zgodności finansów chodzi głównie o sprawdzenie zgodności sprawozdania finansowego z przepisami o rachunkowości. Badanie uwzględnia też politykę finansową zarządu i strukturę budżetu całego przedsiębiorstwa. Właściwie przeprowadzone badanie musi dotyczyć m.in.:
- struktury przychodów i kosztów;
- zdolności produkcyjne lub wydajności zakładu;
- aktyw trwałych i kapitału obrotowego;
- struktury zadłużenia.
Cel finansowego VDD to ustalenie ryzyka operacyjnego i finansowego, które firma potencjalnie generuje dla nabywcy oraz opracowanie planu ich mitygacji. W ramach badania ustala się wskaźnik EBITDA (ang. Earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation), który jest powszechnie stosowany do oceny rentowności przedsiębiorstwa.
W ramach finansowego VDD określa się też zysk ze sprzedaży – czyli wartości, która w sposób wymierny oddaje skalę działalności firmy. Ocena uwzględnia poszczególne kanały dystrybucji, grupy odbiorców, a także kampanie marketingowe, gdyż to na nich zazwyczaj zależy kupującemu.
Prawny Vendor due diligence
W aspekcie prawnym VDD odnosi się do zgodności funkcjonowania podmiotu z obowiązującymi przepisami prawa. Dlatego w jego ramach analizuje się między innymi:
- akty założycielskie i uchwały;
- umowy wiążące spółkę z kontrahentami;
- wyroki sądowe oraz tytuły wykonawcze wydane na spółkę i przeciwko niej;
- kontrakty pracownicze;
- decyzje administracyjne;
- udzielone gwarancje i zabezpieczenia (np. hipoteki, zastawy zwykłe i rejestrowe, przewłaszczenie na zabezpieczenie).
W ten sposób można ocenić ryzyko prawne, które przejmowana struktura stwarza dla potencjalnego inwestora. Badane są również prawne podstawy zewnętrznych źródeł finansowania (leasing, kredyt). Trzeba prześledzić także toczące się postępowania administracyjne i sądowe, w których uczestniczy spółka – tak, aby można było ocenić jej pozycję oraz opcjonalne ryzyko.
Podatkowy Vendor due diligence
VDD podatkowy dotyczy oceny sytuacji danego podmiotu w świetle zobowiązań publicznoprawnych. Mowa tutaj głównie o zgodności działań spółki z przepisami podatkowymi, które dotyczą konkretnego rodzaju podatku, na przykład:
- CIT;
- PIT;
- VAT;
- akcyza;
- PCC;
- podatek od nieruchomości.
Inny istotny element badania podatkowego to uzyskanie interpretacji indywidualnych czy opinii zabezpieczających, które pozwolą chronić interes spółki w przyszłości. W wyniku tego minimalizuje się ryzyko wynikające z postępowania kontrolnego.
Szczególnym czynnikiem, który przyciąga potencjalnych inwestorów, jest optymalizacja podatkowa. Są to zgodne z prawem działania, których celem jest znalezienie optymalnych rozwiązań podatkowych, obniżenie wysokości zobowiązania, rozłożenie go w czasie czy też skorzystanie z dostępnych zwolnień i ulg.
Spółka ze zoptymalizowaną strukturą podatkową jest atrakcyjniejsza dla inwestorów i partnerów, gdyż podejmowane przez nią czynności wiążą się z możliwym do przewidzenia ryzykiem finansowym.
Biznesowy Vendor due diligence
VDD biznesowy nie koncentruje się na liczbach, jak ma to miejsce w przypadku badania finansowego, a na otoczeniu rynkowym spółki. Ocenie podlegają w nim:
- konkurencja, jej struktura i podejmowane przez nią działania;
- docelowy rynek i związana z nim sezonowość popytu i podaży;
- segmentacja odbiorców;
- dobór kanałów dystrybucji oraz działalność marketingowa.
Badanie biznesowe ma na celu weryfikację efektywności prowadzonej działalności sprzedażowej oraz odkrycie sposobów, które mogą ową efektywność poprawić. Dzięki temu można zwiększyć dochody i poprawić wizerunek spółki z perspektywy inwestorów, którzy będą postrzegać ją jako wartościowego partnera handlowego.
Compliance Vendor due diligence
W przypadku badania compliance chodzi o ocenę wewnętrznych procedur, które obowiązują w przedsiębiorstwie, a także ich zgodności z obowiązującymi przepisami. Jego najważniejsze sektory to:
- obieg procesów między poszczególnymi komórkami i działami;
- efektywność działu compliance;
- ocena polityk pracowniczych i konsumenckich;
- ocena mechanizmów pozwalających na zgłaszanie naruszeń za pomocą wewnętrznych kanałów (tzw. whisteblowing).
W ocenie compliance nie może zabraknąć uwzględnienia przepisów charakterystycznych dla danej branży. W końcu inne wymogi będzie spełniać firma działająca na polu ochrony środowiska lub IT, a jeszcze inne przedsiębiorstwo z sektora healthcare. Skutecznie działający compliance zmniejsza ryzyko wszczęcia postępowania w świetle ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych.
Jak działa Virutal Data Room?
Aktualnie większość dużych transakcji due diligence i VDD jest realizowana z zastosowaniem technologii Virtual Data Room (określanej też jako Deal Room). Jest to wyspecjalizowana usługa IT, kóra polega na udostępnieniu przestrzeni wirtualnej do przechowywania dokumentacji.
Korzyścią płynącą z wirtualnych pokoi jest ich dostępność 24/7. Wszystkie dokumenty są w nich przechowywane w formie elektronicznej, a przy tym jest możliwość ograniczenia dostępu do wybranych plików np. zawierających poufne informacje. Co jeszcze cechuje takie rozwiązanie?
- przechowywana na serwerze dokumentacja jest silnie chroniona przed atakami z zewnątrz;
- zazwyczaj nie ma możliwości pobierania uploadowanych dokumentów, ich kopiowania lub drukowania;
- VDR umożliwia pracę nad tymi samymi dokumentami wielu osobom naraz bez względu na ich lokalizację;
- pokoje wirtualne pozwalają ograniczyć koszty i oszczędzić czas związany ze spotkaniami, podróżami i organizacją sal konferencyjnych.
Chociaż VDR-y to często wybierane rozwiązanie, które z reguły się sprawdza, to czasem lepszym wyjściem będzie tradycyjne przeprowadzenie całego procesu. Dotyczy to głównie tych branż, które odgrywają strategiczną rolę w gospodarce – jak np. obronność i bezpieczeństwo.
Ochrona informacji wrażliwych
Vendor due diligence pozwala określić, jakie informacje mają strategiczne znaczenie dla spółki. Mogą dotyczyć one przykładowo:
- know how przedsiębiorstwa;
- stosowanych technologii;
- strategii marketingowych;
- biznesplanu;
- metod optymalizacji podatkowej.
W ramach zasadniczych negocjacji w procesie M&A powinniśmy zabezpieczyć takie dane w ramach stosownych umów NDA z przedstawicielami potencjalnego nabywcy. Dzięki temu zminimalizujemy ryzyko przedostania się informacji w niepowołane ręce, a także naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Odpowiednio sporządzona umowa NDA musi zawierać:
- precyzyjne określenie informacji uznanych za poufne wraz ze wskazaniem wyłączeń;
- przyjęte standardy ochrony informacji poufnych, których naruszenie skutkuje odpowiedzialnością;
- wskazanie, na czym polega naruszenie poufności danych;
- czas trwania umowy NDA;
- sankcje za naruszenie zakazu poufności.
Czym jest reliance letter w polskim systemie prawnym?
Osoby, które realizują VDD na zlecenie podmiotu mogą przyjąć odpowiedzialność względem sprzedającego (czasem też kupującego) za prawdziwość danych zawartych w raportach w zamian za dodatkową prowizję. W przypadku tej odpowiedzialności do polskiej praktyki powoli przenika instytucja stosowana w systemach common law, czyli reliance letter.
Reliance letter jest umową (czasem też jedynie klauzulą w umowie, tzw. reliance clause), którą zawiera firma przeprowadzająca VDD ze spółką planującą M&A. Celem jej stosowania jest ograniczenie odpowiedzialności za rezultat przeprowadzonego badania.
Podstawą reliance letter jest fakt, iż prawidłowa realizacja wartościowego badania wymaga współpracy zarówno audytorów, jak i samej spółki, która powinna dostarczyć kompletne, aktualne informacje. Ich brak nie może powodować powstania odpowiedzialności po stronie osób sporządzających raport.
Vendor due diligence a audyt – różnice
Warto pamiętać, że VDD to nie to samo, co audyt. Mimo iż oba procesy wydają się podobne, to VDD obejmuje o wiele szerszy zakres. Polega bowiem na kompleksowym zebraniu informacji, które są kluczowe dla spółki. Natomiast audyt dotyczy tylko niektórych, wybranych informacji o spółce, np. o jej księgowości. Poza tym nie uwzględnia wpływu konkretnego aspektu na planowaną transakcję, a jedynie analizuje to, co dzieje się w danym momencie.
Badanie Vendor due diligence pozwala przeprowadzić kompleksowe badania sytuacji spółki w taki sposób, aby przygotować ją do negocjacji w sprawie M&A oraz właściwego due diligence. Po jego wykonaniu spółka otrzymuje raport wraz z zaleceniami dotyczącymi zmian i dobrych praktyk.
