Istota i uwarunkowania prawne usługi asset management
Usługa zarządzania kapitałem (asset management) kwalifikowana jest na podstawie art. 69 ust 2 pkt 4 Ustawy o obrocie[1] jako zastrzeżona czynność maklerska polegająca na „zarządzaniu portfelami w skład których wchodzi jeden lub większa ilość instrumentów finansowych”.
Powyższe implikuje, iż podmiotami uprawnionymi do zarządzania kapitałem są wyłącznie firmy inwestycyjne dysponujące stosownym zezwoleniem w tym zakresie. Wartym podkreślenia jest fakt, iż wspomniana usługa nie może być świadczona przez osoby fizyczne, bowiem w obowiązującym stanie prawnym jedynie spółka prawa handlowego spełniająca szereg wymogów może uzyskać zezwolenie KNF na świadczenie usług maklerskich[2].
Istotą umowy o zarządzanie kapitałem jest pozostawienie do dyspozycji firmy inwestycyjnej wartości majątkowych lub instrumentów finansowych celem podjęcia przez firmę rozporządzeń inwestycyjnych (nabycie/zbycie instrumentów finansowych), których ryzyko obciąża klienta. Co niezwykle istotne, umowa o zarządzanie kapitałem nie jest umową rezultatu, stąd zarządzający nie może gwarantować klientowi wypracowania określonego zysku; asset management jest – tylko i aż- umową starannego działania. Oznacza to obowiązek podejmowania przez firmę inwestycyjną rozporządzeń na instrumentach finansowych zgodnie z przyjętą dla danego klienta strategią inwestycyjną, w oparciu o wiedzę, doświadczenie oraz zawodową staranność wymaganą od podmiotu profesjonalnego. Asset managment jest stosunkiem o charakterze odpłatnym - firma inwestycyjna zwykle pobiera wynagrodzenie za świadczoną usługę w postaci procentu od obrotu lub wypracowanego zysku.
Choć asset managment może przypominać usługę lokacyjną/inwestycyjną oferowaną przez fundusze inwestycyjne (nabycie jednostek uczestnictwa, certyfikatów inwestycyjnych), są to jednak dwie różne usługi. W przypadku maklerskiej usługi zarządzania kapitałem firma inwestycyjna na podstawie zgromadzonych danych przygotowuje indywidualnie dla danego klienta strategię inwestycyjną odpowiadającą jego możliwościom i preferencjom - zgodnie z zasadą „najpierw klient potem strategia”. Tymczasem, w przypadku funduszu inwestycyjnego obowiązuje schemat odwrotny „najpierw strategia potem klient”, a więc klient nabywający jednostki uczestnictwa funduszu inwestycyjnego pozbawiony jest możliwości wpływu na kształt strategii inwestycyjnej zarządzającego.[3]
Dlatego też, wymogiem prawnym firmy inwestycyjnej (oraz elementem starannego działania) przed rozpoczęciem świadczenia usługi jest zgromadzenie następujących danych o kliencie: posiadana wiedza, doświadczenie w inwestycjach danego rodzaju, sytuacja finansowa, zdolność ponoszenia strat, cele inwestycyjne, tolerancja ryzyka - celem stworzenia odpowiedniej dla danego klienta strategii. Gdy firma inwestycyjna zaniecha lub nie będzie w stanie zgromadzić stosownych danych o kliencie, wówczas nie ma prawa rekomendować klientowi usługi zarządzania kapitałem[4].
Nielegalne praktyki zarządzania kapitałem
Pomimo obszernej regulacji usługi asset management i jej zastrzeżonego charakteru, w praktyce rynkowej występuje niezwykle rozpowszechnione zjawisko nielegalnego zarządzania kapitałem przez podmioty nieuprawnione. Procederem trudnią się zarówno osoby fizyczne działające na własną rękę, jak i „wyspecjalizowane” grupy przestępcze. Klienci (ofiary) werbowani są zwykle poprzez zamknięte grupy na forach internetowych i portalach społecznościowych, telefonicznie lub poprzez łańcuszkowe systemy poleceń. Za pomocą mniej lub bardziej wyrafinowanych środków psycho-manipulacji, znanych czytelnikom chociażby z obrazu „Wilk z Wall Street” lub serii artykułów prasowych o polskich „łowcach frajerów”, nielegalnie zarządzający są w stanie zwerbować tysiące nieświadomych inwestorów pozyskując od ludności wielomilionowe kapitały.
Powierzenie środków w zarządzanie osobie nieuprawnionej łączy się z poważnym niebezpieczeństwem! Przede wszystkim, należy wskazać, iż niejednokrotnie ofiara traci bezpowrotnie kontrolę nad powierzonymi środkami, bowiem zarządzający nie jest objęty ustawowymi wymogami regulacyjnymi w zakresie: miejsca zdeponowania środków, warunków ich zwrotu klientowi, regulacji ostrożnościowych w zakresie rozporządzeń inwestycyjnych, skali podejmowanego ryzyka, obowiązków informacyjnych i raportowania stanu inwestycji, możliwości zaspokojenia roszczeń w przypadku działania niezgodnego z prawem/umową.
Nie ulega także kwestii, iż znaczna część podmiotów działających w szarej strefie z góry nakierowana jest na zdefraudowanie środków klientów. Zazwyczaj dochodzi do tego poprzez zawarcie przez nielegalnie zarządzającego szeregu fikcyjnych (nierzeczywistych) transakcji na pseudo-instrumentach finansowych. Klientom symuluje się transakcje na internetowej platformie obrotu dla uśpienia podejrzeń. Ostatecznie defraudacja środków przedstawiana jest jako rzekoma strata spowodowana niekorzystną sytuacją rynkową, a ofiara nakłaniana jest do zdeponowania nowych środków celem odrobienia strat, i tak wielokrotnie, aż do wyczerpania możliwości finansowych ofiary.
Mimo to, obietnica łatwego i wielkiego zysku w połączeniu z odpowiednio dobraną pycho-techniką czyni cuda, stale zapewniając nielegalnie zarządzającym dopływ „świeżego” kapitału!
Sankcje prawne, dochodzenie roszczeń przeciwko zarządzającym
Na gruncie prawa cywilnego zawarcie umowy o zarządzanie kapitałem z podmiotem nieuprawnionym powoduje nieważność takiej umowy ex lege i ab initio na podstawie art. 58 ust. 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 69 Ustawy o obrocie. Stosownie do przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu zarządzający jest wówczas obowiązany zwrócić klientowi pełen depozyt, także w przypadku utraty środków spowodowanej nietrafionymi inwestycjami.
Rzecz jasna, istnieje także szereg podstaw faktycznych i prawnych do kierowania potencjalnych roszczeń odszkodowawczych przeciwko legalnie działającej firmie inwestycyjnej, chociażby z powodu naruszenia strategii inwestycyjnej lub niedochowania należytego poziomu staranności zawodowej wymaganej od podmiotu profesjonalnego.
Z kolei, na gruncie prawa karnego wykonywanie maklerskiej czynności zarzadzania kapitałem bez wymaganego zezwolenia kwalifikowane jest jako przestępstwo z art. 178 Ustawy o obrocie, zagrożone karą grzywny do 5 000 000 PLN. To nie wszystko, bowiem w praktyce zarzut prokuratorski w tego typu przypadkach zazwyczaj obejmuje równocześnie czyn polegający na doprowadzeniu do niekorzystnego rozporządzenia mieniem (art. 286 Kodeksu karnego), zagrożony karą pozbawienia wolności do lat 8 lub nawet 10, w zależności od rozmiaru wyrządzonej szkody.
Obok sankcji karnych występują także dolegliwości o charakterze administracyjnym w postaci umieszczenia podejrzanego podmiotu (osoby fizycznej) na liście ostrzeżeń publicznych KNF, i to już w momencie wszczęcia śledztwa z art. 178 Ustawy o obrocie (czyli bez udowodnienia winy).
Na zakończenie warto wspomnieć o istotnej luce prawnej powstałej wraz z upowszechnieniem obrotu walutami wirtualnymi. Otóż, usługa asset management pozostaje zastrzeżoną czynnością maklerską, o ile przedmiotem zarządzania są instrumenty finansowe. Skoro więc, w obowiązującym stanie prawnym waluty wirtualne nie są instrumentami finansowymi, to usługa polegająca na zarządzaniu kapitałem poprzez kupno/sprzedaż walut wirtualnych (lecz już nie CFD na waluty wirtualne), nie będzie stanowić czynności maklerskiej, a zatem nie będzie podlegać omawianym w artykule regulacjom i sankcjom.
[1]Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U.2017.1768).
[2]vide art. 3 pkt. 32 w zw. z art. 75 Ustawy o obrocie.
[3] Z zastrzeżeniem wyjątków występujących w praktyce rynkowej.
[4]vide art. 54 ust 8 Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) 2017/565 z dnia 25 kwietnia 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tej dyrektywy
