Dlaczego KNF wpisał giełdy kryptowalut na listę ostrzeżeń publicznych?

W ostatnich dniach dwie polskie giełdy kryptowalut (BitBay i Abucoins) zostały wpisane na listę ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego. W tym tekście postaram się rozbić na czynniki pierwsze te decyzje, opisać ich tło oraz zarysować możliwe prawne podstawy tych działań.

 

Siłą rzeczy ta zwięzła analiza nie może aspirować do roli pełnego omówienia tematu. Nie podejmuję tu oceny działań KNF, która byłaby z pewnością przedwczesna, zwracam jednak uwagę na argumenty, które powinny odgrywać w tej sprawie rolę. Prawnicy doskonale zdają sobie sprawę, że niewłaściwe jest wyciąganie wniosków prawnych ze stanu faktycznego, którego w pełni nie znamy. Stąd ten tekst nie jest poradą prawną i nie powinien stać się podstawą działań jakiegokolwiek podmiotu.

Poniższa analiza powstała w ekstremalnie szybkim tempie kilku godzin. Z pewnością nie udało się zatem uniknąć błędów. Proszę o ich wyłapywanie i wskazywanie. Co więcej, dla ułatwienia przyswajalności tekstu przez nie-prawników, typowo prawniczą analizę starałem się możliwie uprościć. Mam nadzieję, że nie wpłynęło to na jakość merytoryczną.

 

Dlaczego to jest ważne?

Istnieją co najmniej dwa powody, dla których działania KNF wobec giełd kryptowalut mają istotne znaczenie:

• Technologia blockchain jest obecnie jednym z najsilniejszych nurtów innowacji na świecie. To ważne, abyśmy wzięli w nim udział.Nie jest poprawne czynienie zupełnej opozycji pomiędzy kryptowalutami a technologią blockchain. Choć rzeczywiście technologia blockchain ma wiele zastosowań poza kryptowalutami (to tylko jeden przykład), obecnie najwięcej innowacji powstaje z użyciem publicznych blockchainów, u których podstaw zazwyczaj tkwią kryptowaluty, stanowiąc część ich ekonomicznego designu.

Przykładowo, publiczne blockchainy umożliwiają tworzenie całkowicie zdecentralizowanych usług finansowych (w tym naturalnie również zdecentralizowanych giełd) czy zupełnie rozproszonych systemów identyfikacji elektronicznej, a nawet nowej architektury internetu. Służą one również finansowaniu projektów gospodarczych na globalną skalę. Kryptowaluty odgrywają tu niepoślednią, a wręcz kluczową rolę, ponieważ dostarczają mechanizmów i bodźców ekonomicznych niezbędnych dla utrzymania zdecentralizowanych struktur. Nieprzekonani powinni sięgnąć do wczorajszego wysłuchania szefów amerykańskich organów nadzoru w Senacie USA.

To również w przeważającej części w ramach publicznych blockchainów odbywa się rewolucja smart kontraktów (więcej w współtworzonym przeze mnie raporcie na ten temat oraz moim artykule o praktyce tworzenia smart kontraktów).

Oczywiście z kryptowalutami wiąże się wiele zagrożeń, także związanych z tworzeniem piramid finansowych wykorzystujących popularność kryptowalut. Należy z tym zdecydowanie walczyć. Sam byłem m.in. krytykiem kierunku rozwoju rynku ICO już na początku 2017 r., a więc pół roku przed ostrzeżeniem KNF w tej sprawie. Powinniśmy jednak uważać, aby nie wylać dziecka z kąpielą. Nie brakuje bowiem niepokojących propozycji regulacyjnych, które obniżają i tak niewielką pewność prawną w tym obszarze (zobacz moje artykuły o nowej propozycji przepisów, która będzie miała znaczenie dla rozwoju ICO w Polsce oraz o Centralnej Bazie Rachunków).

O tych zagadnieniach mówiłem w niedawnym wystąpieniu pt. “Jak uczynić Polskę światowym hubem technologii blockchain”, a jeszcze w 2016 r. – w prezentacji na publicznych konsultacjach w Sejmie.

Technologia blockchain wywołuje bowiem wiele wątpliwości prawnych (obejrzyj moje prezentacje na temat blockchaina i prawa m.in. na Blockchain Dev oraz Crypto@Cracow) i powinniśmy unikać ich pogłębiania.

• Jednym z najbardziej eksponowanych działań KNF, a także rządu, w ostatnim czasie jest wspieranie fintechu. Giełdy kryptowalut to również fintech. Naturalnie wspieranie fintechu powinno być ważone z innym celem nadzoru, jakim jest dbanie o bezpieczeństwo rynku finansowego i jego uczestników. Nie możemy jednak nie zauważyć, że giełdy kryptowalut w Polsce odniosły sukces, również na rynkach zagranicznych, i pod wieloma względami stanowią unikatowy przykład udanej budowy znaczących międzynarodowo polskich fintechów.

 

Co dokładnie się stało?

5 lutego ukazał się artykuł w DGP pt. “Państwo nie odpuści kryptowalutowym giełdom: KNF zakopuje bitcoiny”. Temat ten trafił również na pierwszą stronę wydania tej gazety.

Artykuł zawierał m.in. następujące informacje:

“Jak ustaliliśmy, teraz Komisja Nadzoru Finansowego przechodzi do ofensywy. Poprosiliśmy urzędników KNF o informację, czy funkcjonowanie giełd kryptowalut w Polsce nie narusza ustawy o usługach płatniczych. Po naszych pytaniach eksperci nadzoru rozpoczęli sprawdzanie pod tym kątem regulaminów giełd. Wnioskiem z tych analiz będzie zapewne to, że przepisy są łamane. KNF zastanawia się teraz, czy zawiadomić prokuraturę o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez jedną z giełd. (…) Prawnicy komisji podejrzewają, że podmiot może prowadzić działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych bez zezwolenia KNF.”

W tekście obszernie przytoczono również wypowiedzi prawnika, który powiedział m.in.: “jeśli ktoś prowadzi rachunki, na których są deponowane środki klientów, na zasadzie podobnej do tej, na jakiej działają rachunki bankowe, to jest to działalność, która wymaga zgody KNF”. Stwierdził on również, że zawarte w ustawie o usługach płatniczych wyłączenia z konieczności ubiegania się o zezwolenie nie dotyczą giełd kryptowalut. Do kwestii argumentów prawnych wrócę w dalszej części.

Tego samego dnia dokonano nowego wpisu na listę ostrzeżeń publicznych KNF spółki BitBay sp. z o.o., operatora największej giełdy kryptowalut w Polsce. Jest to również jedna z największych giełd na świecie. Zgodnie z dostępnymi danymi, w ciągu 24 godzin poprzedzających publikację tego artykułu, łączna wartość obrotu na BitBay wyniosła ponad 41 milionów dolarów, co dało tej giełdzie 39. miejsce na świecie pod względem wielkości obrotu.

6 lutego na listę ostrzeżeń publicznych trafiła natomiast spółka Abucoins sp. z o.o., również operator giełdy kryptowalut. Jest to znacznie mniejszy gracz na rynku, zgodnie z powyżej wskazanymi danymi znajdujący się jednak w pierwszej setce giełd kryptowalut na świecie.

Czym jest lista ostrzeżeń publicznych KNF i dlaczego BitBay oraz Abucoins zostały na nią wpisane? O tym poniżej.

 

Lista ostrzeżeń publicznych KNF

Tzw. “czarna lista” KNF to przede wszystkim publicznie dostępna lista podmiotów, co do których KNF złożyła zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstw określonych w regulacjach finansowych (jak również zawierająca informacje dotyczące niektórych innych postępowań karnych).

Na liście znajduje się wiele podmiotów, w odniesieniu do których KNF doszła do wniosku o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oraz złożyła odpowiednie zawiadomienie. Lista zawiera wpisy dotyczące zarówno oszustów czy piramid finansowych, jak i znanych nam wszystkim instytucji finansowych, w działalności których mogło dojść do nieprawidłowości uzasadniających podejrzenie popełnienie przestępstwa.

W przypadku BitBay oraz Abucoins chodzi o zawiadomienia złożone w związku z podejrzeniem naruszenia art. 150 ust. 1 ustawy o usługach płatniczych. Zgodnie z tym przepisem:

“Kto, nie będąc uprawnionym, prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług płatniczych lub w zakresie wydawania pieniądza elektronicznego, podlega grzywnie do 5.000.000 zł albo karze pozbawienia wolności do lat 2, albo obu tym karom łącznie.”

KNF złożył zatem zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez operatorów giełd BitBay oraz Abucoins. Popełnienie przestępstwa miało polegać na świadczeniu usług płatniczych lub wydawania pieniądza elektronicznego bez zezwolenia.

Przyjrzyjmy się zwięźle innym dotychczasowym działaniom instytucji publicznych w związku z kryptowalutami. W dalszej kolejności przejdę do interpretacji prawnych.

 

Działania instytucji publicznych w związku z kryptowalutami

W ostatnich miesiącach obserwujemy wzmożoną aktywność instytucji publicznych w związku z tematyką kryptowalut. Jej symbolem stała się akcja edukacyjna “Uważaj na kryptowaluty”, zorganizowana przez KNF i NBP. Wywołała ona mieszane reakcje wśród komentatorów.

Należy zwrócić uwagę, że w żadnej znanej mi dotychczasowej interpretacji lub stanowisku instytucji publicznych nie wystąpiło twierdzenie, zgodnie z którym giełdy kryptowalut mogą podlegać obowiązującym przepisom o usługach płatniczych. Przykłady dotychczasowych stanowisk obejmują:

• Wypowiedź Rzecznika Finansowego, która stwierdziła, że giełdy kryptowalut nie są obecnie w żaden sposób regulowane;
• Raport Najwyższej Izby Kontroli dotyczący ochrony nieprofesjonalnych uczestników rynku walutowego, w którym stwierdza się brak podlegania giełd kryptowalut nadzorowi żadnej instytucji państwowej;
• Liczne odpowiedzi przedstawicieli rządu (przede wszystkim Ministerstwa Finansów) na interpelacje poselskie;
• Znane mi wypowiedzi przedstawicieli instytucji publicznych na spotkaniach i konferencjach.

 

Zauważmy również, że jednocześnie trwają prace nad poddaniem m.in. giełd kryptowalut przepisom o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy. Więcej szczegółów tutaj.

Jednocześnie branża giełd kryptowalut podjęła wysiłki samoregulacyjne, przyjmując Kanon dobrych praktyk podmiotów rynku kryptowalutowego w Polsce.

 

Dotychczasowe interpretacje prawne

Jak dotąd nie ulegało wątpliwościom, że kryptowaluty nie podlegają szczególnym regulacjom prawnym. Niejednokrotnie prezentacje prawnicze tej tematyki zaczynały się od wyliczeń “czym kryptowaluta nie jest”. Naturalnie nie oznacza to, że kryptowaluty lub działalność z nimi związana nie podlega jakimkolwiek przepisom. Taki wniosek byłby rażąco błędny.

W wypowiedziach doktryny prawa, praktykujących prawników oraz instytucji publicznych powszechnie podkreślano jednak, że ze względu na swój szczególny charakter kryptowaluty nie podlegają licznym obszarom prawa – chodzi tu głównie o tak zwane regulacje finansowe.

Podobna interpretacja dominowała w zakresie podlegania działalności związanej z kryptowalutami, w tym ich wymianą na tradycyjne środki płatnicze, przepisom o usługach płatniczych. O tym poniżej.

 

Kryptowaluty w świetle przepisów o usługach płatniczych

Dotychczas dominowała interpretacja, zgodnie z którą kryptowaluty nie podlegają przepisom ustawy o usługach płatniczych.

Najważniejszym argumentem na poparcie tej tezy jest definicja pojęcia “środków pieniężnych”. Choć w ustawie o usługach płatniczych brak definicji tego terminu, odpowiada on pojęciu “środków”, zdefiniowanemu w dyrektywie PSD. Nie ma wątpliwości, że kryptowaluty nie wchodzą w zakres tego pojęcia.

 

Powyższa teza była stawiana wielokrotnie i konsekwentnie, m.in przez:

• Europejski Bank Centralny w raportach z 2012 oraz 2015 r.;
• Narodowy Bank Polski oraz Komisję Nadzoru Finansowego w Komunikacie w sprawie “walut” wirtualnych z lipca 2017 r.;
• Licznych przedstawicieli polskiej praktyki prawniczej (zob. raportWirtualne waluty kancelarii Wardyński i Wspólnicy z 2014 r., którego byłem współautorem) oraz nauki prawa (zob. na przykład artykuł prof. Konrada Zacharzewskiego z 2015 r.);
• Licznych przedstawicieli nauki za granicą (pomijam odnośniki);
• Przedstawicieli kancelarii prawnych z sześciu państw UE, którzy udzielili odpowiedzi do koordynowanego przeze mnie kwestionariusza legislacyjnego zawartego w raporcie Blockchain Policy Initiative Report. Tokens As Novel Asset Class (z wyjątkiem jednego kraju, o czym mowa poniżej);
• Autorów opublikowanego na stronach rządowych Przeglądu polskiego prawa w kontekście zastosowań technologii rozproszonych rejestrów oraz walut cyfrowych (odpowiedni fragment raportu sporządził niżej podpisany).

Naturalnie nie oznacza to jednak, że jakakolwiek działalność związana z kryptowalutami lub wykorzystująca kryptowaluty nigdy nie będzie mogła zostać uznana za świadczenie usług płatniczych, a zatem wymagającą posiadanie odpowiedniego zezwolenia.

Zastanówmy się zatem, czy poniższe obszary działalności giełd kryptowalut stanowią regulowane usługi płatnicze:

1. Różne usługi dodatkowe, polegające np. na możliwości wypłaty środków za pośrednictwem zewnętrznych dostawców (np. w bankomacie czy z użyciem karty płatniczej), opłacenia rachunków itd.;
2. Główny przedmiot działalności giełd kryptowalut, czyli pośrednictwo w wymianie kryptowalut na waluty tradycyjne, połączone z przyjmowaniem i przechowywaniem środków klientów.

Ad. 1.

Nie wykluczam, że różnego rodzaju usługi dodatkowe świadczone przez giełdy mogą kwalifikować się jako usługi płatnicze. Trudno je oceniać w oderwaniu od konkretnych okoliczności. Przykładowo, w przeszłości BitBay oferował karty płatnicze. Z tego co pamiętam deklaracje operatora, odbywało się to we współpracy z instytucją płatniczą, która posiadała odpowiednie zezwolenie KNF.

Ad. 2.

Pośrednictwo w wymianie kryptowalut na waluty tradycyjne w modelu świadczonym przez polskie giełdy (który znacząco nie odbiega od światowego standardu), polegające również na przechowywaniu środków klientów na wyodrębnionych kontach, stanowi być może clue całej sprawy. Jest to zagadnienie niejednoznaczne. Poniżej przedstawiam niektóre argumenty prawne.

O stosowaniu przepisów o usługach płatniczych przesądza fakt świadczenia usług płatniczych. Polskie giełdy kryptowalut podejrzewane są właśnie o świadczenie takich usług bez odpowiednich zezwoleń. Uwaga: w dalszej części pomijam wątek pieniądza elektronicznego; choć nie można tego wykluczyć, wydaje mi się mało prawdopodobne, aby odgrywał on większą rolę.

Katalog usług płatniczych zawarty jest w art. 3 ust. 1 ustawy o usługach płatniczych. W kontekście giełd kryptowalut, pomijając aspekt usług dodatkowych omówiony powyżej, najbardziej istotny wydaje się typ usługi płatniczej określony w pkt 1 tego przepisu, czyli “przyjmowanie wpłat gotówki i dokonywanie wypłat gotówki z rachunku płatniczego oraz wszelkie działania niezbędne do prowadzenia rachunku”. Przez rachunek płatniczy rozumie się głównie “rachunek prowadzony dla jednego lub większej liczby użytkowników służący do wykonywania transakcji płatniczych”.

Usługi płatniczej w postaci prowadzenia rachunku płatniczego dotyczy też argumentacja prawna wspomniana w przytoczonym wyżej artykule w DGP. Kwestia, czy konta użytkowników na giełdach kryptowalut można uznać za rachunki płatnicze prowadzone przez operatora giełdy, zapewne odgrywa w opisywanej sprawie dużą rolę.

 

W praktyce ustalenie dokładnych granic definicji rachunku płatniczego jest problematyczne. Teoretycznie konto użytkownika giełdy kryptowalut jest pewnego rodzaju rachunkiem. Użytkownik może na nie wpłacić lub wypłacić np. złotówki, może też za jego pośrednictwem dokonywać transakcji. Zasadniczo (przede wszystkim z zastrzeżeniem usług dodatkowych, o których pisałem powyżej) nie pełni on jednak funkcji płatniczej. Nie służy on bowiem do regulowanie dowolnych płatności. Przykładowo, zazwyczaj nie może być użyty do dokonania transferu środków na rzecz innego użytkownika giełdy. Zasadniczo służy on wyłącznie do transakcji kupna i sprzedaży kryptowalut.

Możemy mieć zatem do czynienia z sytuacją, w której kluczowe dla decyzji KNF okazuje się nie kryptowalutowy aspekt działalności giełd, ale udostępnianie użytkownikom kont, które przypominają rachunki płatnicze.

Choć można przyjmować przeciwne interpretacje i znaleźć dla nich argumentację prawną, wniosek o uznaniu konta na giełdzie kryptowalut za rachunek płatniczy nie jest oczywisty. Znane mi regulacje państw członkowskich UE (wywodzące się wszak z jednej dyrektywy o usługach płatniczych – PSD) i ich lokalne interpretacje, z wyjątkiem Francji, nie uznają działalności giełd kryptowalut, również polegającej na pośrednictwie w wymianie kryptowalut na waluty tradycyjne i odwrotnie przy użyciu indywidualnych kont, za świadczenie usług płatniczych.

Z drugiej strony niewątpliwie posiadanie przez giełdy de factodepozytów klientów generuje liczne ryzyka. Pytanie jednak, czy regulacje usług płatniczych stanowią adekwatne ramy regulacyjne, czy jednak powinniśmy myśleć o zupełnie nowych regulacjach.

 

Argumentacja, zgodnie z którą działalność giełd kryptowalut ze wskazanych powodów powinna podlegać przepisom o usługach płatniczych, prawdopodobnie nie jest podzielana również przez Komisję Europejską. Jak bowiem wykazywałem w artykule na temat projektu legislacyjnego Komisji z lipca 2016 r. opublikowanym na Coindesku (o aktualnym stanie prac nad projektem przeczytasz tutaj), Komisja zastanawiała się nad uregulowaniem giełd wymiany kryptowalut w PSD2, czyli nowej unijnej dyrektywie dotyczącej usług płatniczych (“regulation of virtual currency exchange platforms under the revised Directive on Payment Services”), jednak zrezygnowała z tego planu. Sugeruje to, że Komisja nie uznaje giełd wymiany kryptowalut jako podmiotów obecnie regulowanych przez regulacje dotyczące usług płatniczych.

Dodatkowo, jak wspomniałem wcześniej, dotychczas brakowało jakichkolwiek zwiastunów podzielania takiej interpretacji przez polskie instytucje państwowe. Taki wniosek można również wysnuć z przytaczanego wyżej Komunikatu Narodowego Banku Polskiego oraz Komisji Nadzoru Finansowego w sprawie “walut” wirtualnych z lipca 2017 r. NBP i KNF stwierdzają w nim, że:

“Posiadanie „walut” wirtualnych wiąże się z wieloma rodzajami ryzyka nie tylko dla użytkowników, ale również dla instytucji finansowych. (…) Narodowy Bank Polski i Komisja Nadzoru Finansowego uznają, że kupowanie, posiadanie i sprzedawanie „walut” wirtualnych przez podmioty nadzorowane przez Komisję Nadzoru Finansowego byłoby obarczone wysokim ryzykiem i nie zapewniałoby stabilnego i ostrożnego zarządzania instytucją finansową.”

Obecnie operatorzy giełd będą zmuszeni zmierzyć się z zarzutem, że nie uzyskały odpowiednich zezwoleń, wchodząc tym samym pod parasol nadzoru KNF. Z powyższego fragmentu wynika zaś, że działalność związana z kryptowalutami nie daje się pogodzić z charakterem działalności podmiotów nadzorowanych przez KNF.

 

Uwagi końcowe

Jak wspomniałem we wstępie, należy założyć, że stan faktyczny z jakim zmierzyła się Komisja Nadzoru Finansowego jest znacznie bardziej złożony niż najbardziej skomplikowane próby rekonstrukcji argumentacji. Stąd powyższa analiza może być ułomna, ponieważ nie jest w stanie wziąć pod uwagę całego spektrum okoliczności.

Jednocześnie nie można jednak uniknąć wrażenia o niezwykle dużym stopniu niepewności prawnej. O ile jasne było, że wiele zastosowań publicznych blockchainów (u których podstaw, jak wskazano wyżej, są kryptowaluty) wywołuje szereg wątpliwości prawnych (wystarczy wspomnieć choćby tokeny), wydawało się, że w przypadku działalności giełd kryptowalut wątpliwości prawne i podatkowe zostały w dużej mierze wyeliminowane.

Można też zastanawiać się nad skutecznością podjętych działań w sytuacji, w której niezwykle łatwy jest dostęp do giełd zagranicznych, także dla przeciętnego konsumenta.

 

Nie ulega wątpliwościom, że należy dyskutować u uregulowaniu giełd i innych rynku obrotu kryptowalutami i innymi aktywami blockchainowymi (takimi jak tokeny). Giełdy generują pewne ryzyka i niebezpieczeństwa, szczególnie w sytuacji faktycznej działalności depozytowej (przyjmowania depozytów pieniężnych). Jest jednak kwestią do debaty, czy aktualne, stosunkowo nagłe działania KNF sprzyjają tej dyskusji.

Usunięciu powyższych wątpliwości nie sprzyja fakt, że nie znamy dokładnych przyczyn decyzji KNF o podjęciu podejrzenia popełnienia przestępstwa polegającego na świadczeniu usług płatniczych bez zezwolenia. Liczę jednak, że dowiemy się więcej na dalszym etapie, czy to od KNF, czy ze strony organu prowadzącego postępowanie karne.