Z dniem 1 sierpnia 2019 r. ESMA ostatecznie zakończyła interwencję produktową drastycznie ograniczającą wysokość maksymalnej dopuszczalnej dźwigni finansowej dla kontraktów CFD oferowanych klientom detalicznym na terenie UE. Na czas jej rocznego obowiązywania dostępny lewar na CFD dla klientów detalicznych w UE został ograniczony do wysokości: 30:1 odnośnie głównych par walutowych, 20:1 odnośnie głównych indeksów giełdowych, 2:1 odnośnie kryptowalut. Oprócz ograniczeń w zakresie lewarowania pozycji, interwencja wprowadziła również szereg regulacji dotyczących marketingu i promocji instrumentów CFD, obowiązków informacyjnych oraz zabezpieczenia przed ujemnym saldem.
Jako uzasadnienie tej bezprecedensowej interwencji ESMA podała wolę administracyjnego ograniczenia strat klientów detalicznych inwestujących w instrumenty CFD, wobec pozytywnych wyników inwestycji klientów detalicznych inwestujących w inne instrumenty finansowe. Niestety, po roku obowiązywania, wprowadzony środek okazał się mało skuteczny. Jak wynika, bowiem z danych opublikowanych przez ESMA, odsetek rachunków stratnych został zredukowany zaledwie o kilka punktów procentowych wobec analogicznego okresu z lat poprzednich. Jednocześnie odnotowano niepokojące zjawisko polegające na niespotykanej dotąd migracji klientów europejskich firm inwestycyjnych do zagranicznych podmiotów, głównie z terytorium Australii, Seszeli, Wysp Marshalla, St. Vincent and Grenadines, co mogło zaważyć na danych zgromadzonych przez organ.
W obliczu zakończania interwencji przez paneuropejskiego regulatora, polska Komisja Nadzoru Finansowego wyszła z własną inicjatywą ograniczenia dźwigni finansowej, wprowadzając z dniem 1 sierpnia 2019 r. decyzję nr DAS.456.2019 „w sprawie ustanowienia ograniczenia w zakresie wprowadzania do obrotu, dystrybucji oraz sprzedaży klientom detalicznym kontraktów CFD” (dalej: „Decyzja KNF”). W przeważającej mierze decyzja KNF powiela regulacje nałożone uprzednią interwencją ESMA. Jednak, ku pozytywnemu zaskoczeniu samych uczestników rynku oraz publicznej dezaprobacie ESMA, KNF wprowadziła do polskiego porządku prawnego istotne novum w postaci „detalicznego klienta doświadczonego” (dalej: „klient doświadczony”). Stosownie do pkt 4 Decyzji KNF wobec klienta doświadczonego, stosuje się złagodzone rygory w zakresie maksymalnej dopuszczalnej dźwigni finansowej. Klient ten może na swój pisemny wniosek skorzystać z dźwigni wynoszącej nawet 100:1 w odniesieniu do kontraktów CFD opartych o następujące instrumenty bazowe:
para walutowa składająca się z dowolnych dwóch następujących walut: dolar amerykański, euro, jen japoński, funt szterling, dolar kanadyjski lub frank szwajcarski; jeden z następujących indeksów akcyjnych: DAX, DJIA, CAC40, FTSE, SP500, Nikkei 225, NASDAQ, NASDAQ 100, ASX 200, EURO STOXX 50;
para walutowa, w której co najmniej jedna waluta jest inna niż wymienione w lit. a); złoto;
Zgodnie z pkt 5 Decyzji KNF warunkiem uzyskania przez klienta detalicznego statusu klienta doświadczonego jest łączne spełnienie następujących warunków:
1) klient detaliczny zawarł w ciągu ostatnich 24 miesięcy:
a) transakcje otwarcia w zakresie CFD o wartości nominalnej stanowiącej co najmniej równowartość w złotych 50.000 euro każda, z częstotliwością co najmniej 10 transakcji otwarcia na kwartał w ciągu czterech kwartałów; lub
b) transakcje otwarcia w zakresie CFD o wartości nominalnej stanowiącej co najmniej równowartość w złotych 10.000 euro każda, z częstotliwością co najmniej 50 transakcji otwarcia na kwartał w ciągu czterech kwartałów; lub
c) transakcje otwarcia w zakresie CFD o wartości nominalnej łącznie stanowiącej co najmniej równowartość w złotych 2.000.000 euro, przy czym klient zawarł co najmniej 40 transakcji otwarcia na kwartał w ciągu czterech kwartałów;
2) klient detaliczny posiada odpowiednią wiedzę dotyczącą instrumentów pochodnych, w tym CFD, popartą:
a) uzyskaniem odpowiednich certyfikatów zawodowych, w szczególności: Doradcy Inwestycyjnego, Maklera Papierów Wartościowych, Chartered Financial Analyst, Financial Risk Manager, Professional Risk Manager, ACI Dealing Certificate, ACI Diploma, lub odpowiednim wykształceniem kierunkowym; lub
b) odbyciem minimum 50 godzin szkoleń dotyczących instrumentów pochodnych, w tym CFD, potwierdzonych uzyskaniem stosownych certyfikatów lub potwierdzeń wydanych na podstawie weryfikacji wiedzy przez właściwe podmioty przeprowadzające szkolenia, w okresie ostatnich 12 miesięcy; lub Dziennik Urzędowy Komisji Nadzoru Finansowego – 3 – Poz. 27
c) potwierdzeniem, że klient ten wykonuje lub wykonywał czynności albo pracuje lub pracował na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku umownego stanowiącego podstawę sprawowania funkcji, przez co najmniej rok na stanowisku, które wymaga wiedzy zawodowej dotyczącej zawierania transakcji w zakresie CFD lub innych instrumentów pochodnych.
Co istotne, Decyzja KNF znajduje zastosowanie wobec wszystkich podmiotów oferujących kontrakty CFD rezydentom RP, tj. firm inwestycyjnych, banków, oddziałów zagranicznych firm inwestycyjnych i instytucji kredytowych oraz podmiotów działających transgranicznie w oparciu o zasadę swobody świadczenia usług. Klient doświadczony zachowuje pełną ochronę praw przysługujących klientowi detalicznemu.
Decyzję KNF należy ocenić umiarkowanie pozytywnie, jako swoisty game changer mający szansę powstrzymać postępujący od roku exodus klientów polskich instytucji finansowych do podmiotów zagranicznych spoza UE, oferujących bardziej elastyczne warunki handlu na CFD przy jednoczesnym, faktycznym pozbawieniu polskiego klienta ochrony prawnej (np. w przypadku nienależytego wykonania zleceń, obciążenia zawyżonymi opłatami, korekty transakcji na niekorzyść klienta, odmowy wypłaty środków, czy też intencjonalnego oszustwa).
Skłaniając się ku głębszej refleksji, należy wszak zastanowić się, czy stosowanie odgórnych, administracyjnych ograniczeń lewaru prowadzi do zamierzonego celu tj. ograniczenia strat, skoro przez rok obowiązywania interwencji ESMA wyniki inwestorów detalicznych CFD z państw UE, wbrew przyjętym założeniom, praktycznie nie uległy poprawie, ba w niektórych kategoriach uległy wręcz istotnemu pogorszeniu (spadek poziomu średniego zysku na klienta).
Z lektury uzasadnienia Decyzji KNF wynika, że oprócz lewaru, zidentyfikowanymi przez ESMA i KNF przyczynami tak złych wyników inwestorów CFD na przestrzeni ostatnich lat są następujące naruszenia prawa dokonywane przez firmy inwestycyjne: nieprzestrzeganie obowiązku działania w najlepiej pojętym interesie klienta, brak przejrzystości transakcyjnej i po-transakcyjnej, naruszenia obowiązku przekazywania rzetelnych i niewprowadzających w błąd informacji, agresywny marketing.
Tymczasem, KNF zamiast podjąć konkretne działania mające na celu wyegzekwowanie od poszczególnych dostawców CFD przestrzegania prawa konkluduje: „nie ma wątpliwości, że generalny zakaz wynikający z interwencji jest o wiele lepszym rozwiązaniem niż podejmowanie wielu, wymagających daleko większego nakładu pracy i czasu postępowań kierowanych do indywidualnych podmiotów”.
Poważnie zastanawiam się, czy zastosowany przez KNF środek jest adekwatny i spełnia wymóg proporcjonalności, pozostając w zgodzie z art. 42 ust 1 lit c Rozporządzenia MiFIR.
Decyzja KNF formalnie obowiązuje do 1 sierpnia 2020. Tym niemniej, jako akt prawa administracyjnego jest objęta prawem do sądu (art. 45 ust 1 Konstytucji RP) i może zostać zaskarżona do sądu administracyjnego, który jest władny ją uchylić w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa.
